У зв’язку з війною чимало ОСББ з різних причин мають потребу в залученні підрядників робіт та виконавців послуг для утримання будинку та прибудинкової території. При цьому вкрай важливо звернути увагу на підготовчий етап – тобто вибрати таких підрядників та підготуватися до процедури укладення та підписання договору.
У цій інструкції від Управбуду представлено чимало порад щодо цих питань, а також роз’яснено, на що першочергово слід звернути увагу під час ознайомлення з проєктом договору, та як не потрапити у ситуацію коли укладений договір підрядники не виконуватимуть належним чином.
Згідно ч. 5 ст. 4 Закону України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 року № 2866-III, господарче забезпечення діяльності об’єднання може здійснюватися власними силами об’єднання (шляхом самозабезпечення) або шляхом залучення на договірних засадах суб’єктів господарювання. Статтею 16 цього ж Закону також передбачено право об’єднання укладати договори.
Ознайомлення з діючою редакцією статуту ОСББ, дослідження повноважень органів управління ОСББ.
Перед тим, як розглядати питання укладення того чи іншого договору, необхідно з’ясувати, до компетенції яких органів управління ОСББ належить питання укладення та погодження умов договорів.
Нагадаємо, що відповідно до ст. 10 Закону України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку», органами управління об`єднання є загальні збори співвласників, правління, ревізійна комісія об`єднання. Вищим органом управління об`єднання є загальні збори.
Згідно абз. 6 ч. 9 ст. 10 Закону України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» до виключної компетенції загальних зборів співвласників, належить попереднє (до їх укладення) погодження умов договорів, укладених на суму, що перевищує зазначену в статуті об’єднання, договорів, предметом яких є цінні папери, майнові права або спільне майно співвласників чи їх частина.
Отже, питання про попереднє погодження умов договору повинно включатися до порядку денного загальних зборів ОСББ, якщо статут ОСББ містить умову щодо попереднього (до його укладення) погодження договору, який укладається на суму, що перевищує зазначену в статуті ОСББ.
Враховуючи умови воєнного стану, ОСББ під час проведення загальних зборів може й не знати з яким конкретно контрагентом буде відбуватися співпраця у майбутньому, та на яких умовах укладатиметься договір, у такому випадку загальні збори можуть прийняти рішення делегувати правлінню право укласти договір.
ВАЖЛИВО! Делегування правлінню права укласти договір може мати декілька різновидів:
- надання права укласти договір на визначених загальними зборами умовах, у тому числі щодо ціни договору;
- надання права самостійно погодити умови такого договору, якщо це не суперечить статуту ОСББ (як ми вже зазначали вище, статут може передбачати попереднє погодження загальними зборами умов договорів, укладених на певну суму).
Якщо статутом ОСББ не передбачено вищезазначених умов, можливо взагалі не виносити це питання на загальні збори, а розглянути питання на засіданні правління. Адже згідно ст. 10 Закону України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» до компетенції правління відноситься питання укладення договорів про виконання робіт, надання послуг та здійснення контролю за їх виконанням.
Слід зазначити, що за рішенням правління ОСББ, питання про укладення договору також може (але не обов’язково) включатися до порядку денного загальних зборів, якщо члени правління ОСББ вбачають необхідність затвердження основних (істотних) умов договору безпосередньо на загальних зборах.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Якщо зазначені у статуті положення щодо попереднього погодження загальними зборами умов договорів, укладених на певну суму, суттєво обмежують діяльність ОСББ, слід подбати про внесення змін до діючого статуту Об’єднання.
Дослідження інформації про контрагента, з яким планується укладання договору.
ОСББ слід пам’ятати, що юридичні та фізичні особи (фізичні особи підприємці) з якими вони планують укласти договір, повинні мати необхідний обсяг повноважень і бути наділені дієздатністю, необхідною для здійснення договору.
У Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань зазначається інформація про осіб, які можуть діяти від імені юридичної особи без довіреності. Це можуть бути керівник та інша особа, указана в реєстрі (підписант). Якщо договір підписує від імені контрагента особа, яка не є керівником або яку не зазначено в реєстрі, то її повноваження на підписання договору має бути підтверджено довіреністю від керівника. Також повноваження керівника можуть бути обмежені певною сумою чи типом договорів, які він може укладати без згоди керівних органів юридичної особи. Таке обмеження також має бути зазначено в реєстрі.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! У разі укладення та підписання договору неуповноваженою особою, існує ризик оскарження договору у судовому порядку та визнання договору недійсним.
Під час дії воєнного стану Міністерством юстиції України тимчасово зупинено оприлюднення інформації у формі відкритих даних у Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. Тому з метою більш детальнішого вивчення контрагента ОСББ варто попросити у нього для ознайомлення копії діючої редакцію статуту та виписки/витягу з Єдиного реєстру.
Також з метою з’ясування повної інформації про систему оподаткування контрагента, слід ознайомитися з документацією, яка підтверджує особливості його оподаткування. Йдеться про витяг з реєстру платників єдиного податку, витяг з реєстру платників ПДВ тощо.
У разі потреби об’єднання у виконанні певного виду робіт/послуг, для яких законодавством вимагається ліцензія (дозвіл), слід перевірити у контрагента їх наявність.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! У разі відсутності у контрагента ліцензії (дозволу) чи припинення строку її дії на момент укладання договору, може виникнути ризик визнання договору нікчемним.
При виборі контрагента в умовах воєнного стану важливо провести перевірку щодо того, чи не перебуває контрагент у стані припинення своєї діяльності чи ліквідації.
Додатково можна перевірити інформацію про контрагентів та стежити за змінами у їхній діяльності за допомогою пошуку інформації у діючих аналітичнх системах, які використовують дані з офіційних джерел, серед таких систем можна виділити найпопулярніші:
You Control – https://youcontrol.com.ua
Опендатабот – https://opendatabot.ua
Якщо виникають сумніви у репутації контрагента та його доброчесності, слід додатково перевірити судову практику. За допомогою перевірки інформації у Єдиному державному реєстрі судових рішень – https://reyestr.court.gov.ua, можна дізнатися, у якій категорії справ контрагент брав участь, у якому статусі та які судові рішення щодо нього набрали законної сили.
Загальне ознайомлення з проєктом договору та додатками до нього.
Запропонований до укладення проєкт договору та додатки до нього (у разі їх наявності) повинні відповідати вимогам чинного законодавства, установчим документам сторін та попередньо досягненим домовленостям сторін.
При ознайомленні з проєктом договору слід уважно перевірити:
– зазначені найменування сторін, їх код ЄДРПОУ, ІПН, адресу місцезнаходження;
– банківські реквізити (номер розрахункового рахунку IBAN, назва банку, МФО);
– ціну договору;
– попередньо погодженні строки та терміни;
– звернути увагу на комплектність документів, зокрема наявність усіх сторінок (аркушів) договору, перелічених у ньому додатків, тощо.
ВАЖЛИВО! У примірниках договору та наявних додатках не повинно бути виправлень, закреслень, текстових помилок, чи інших недоліків, які можуть носити суттєвий характер та правовий вплив на трактування умов договору та виконання сторонами договірних зобов’язань.
Ознайомлення із змістом договору.
Найважливішим кроком, який передує укладенню будь-якого виду договору, є ознайомлення сторін з його змістом. Зміст договору становлять визначені у ньому умови.
Згідно ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору, зокрема щодо предмету договору, ціни за послуги та строку дії договору. Схожа за змістом норма міститься в ч. 2 ст. 180 Господарського Кодексу України, зокрема господарський договір вважають укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов.
ВАЖЛИВО! Законодавство може містити спеціальні вимоги до істотних умов договору, що є необхідними для договорів певних видів, та умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
Коротко розглянемо основні умови договору, на які слід звернути увагу:
- Предмет договору.
Умови про предмет у договорі повинні визначати чітке найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. При формулюванні предмета договору слід пам’ятати, що його визначення не повинно порушувати норми діючого законодавства.
2. Ціна в договорі.
Ціна встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, передбачених законом, можуть застосовуватися ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
ВАЖЛИВО! Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на ринку на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.
3. Права та обов’язки сторін.
Слід простежити щоб у договорі був наявний розділ, який детально регламентує права та обов’язки сторін. В умовах воєнного стану слід приділити детальну увагу чіткому визначенню прав та обов’язків кожної з сторін. Такі права та обов’язки кожної зі сторін будуть різними, однак вони повинні бути взаємопов’язаними та спрямованими на виконання договірних зобов’язань.
ВАЖЛИВО! Права та обов’язки, зазначені у договорі, повинні бути зрозумілими та чітко прописаними для кожної зі сторін договору.
Враховуючи тривалість дії правового режиму воєнного стану, варто у договорах передбачити можливість сторін щодо обміну електронними копіями документів та проведення електронного листування. Також сторони можуть передбачити використання електронно-цифрового підпису (ЕЦП), відбитків підписів та печаток, сервісів для обміну електронними документами (Paperless, Сота, Вчасно, M.E.Doc, тощо), месенджерів Viber, WhatsApp, Telegram тощо.
4. Відповідальність сторін.
Під час укладення будь-якого договору необхідно приділити достатню увагу відповідальності сторін за порушення передбачених договором обов’язків. Стаття 610 Цивільного Кодексу України передбачає, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання). Як бачимо, під порушенням виконання обов’язків розуміється не лише їх невиконання, а й неналежне виконання.
Згідно ч. 1 ст. 614 Цивільного Кодексу України, особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язання.
Відповідно до ч. 2 ст. 614 Цивільного Кодексу України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов’язання.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов’язання, є нікчемним (ч. 3 ст. 614 Цивільного Кодексу України).
Як уже зазначалося, договір повинен містити детальний опис відповідальності сторін за порушення договору. Гарантією того, що контрагент належним чином виконає взяті на себе зобов’язання, є правильне зазначення у договорі відповідальності контрагента. Якщо у договорі будуть міститися пункти про детальну відповідальність сторін, це буде лише стимулювати сторони належним чином виконувати взяті на себе зобов’язання і не допускати порушення, а якщо порушення все ж таки будуть допущені, максимально швидко їх припинити.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Якщо Ваш контрагент відмовляється від включення до тексту договору положень про його відповідальність, необхідно вирішити, чи варто мати справу з таким контрагентом.
5. Строк договору.
Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки, зазначені у договорі. За загальним правилом договір набирає чинності з моменту його укладення. Однак сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин, що виникли між ними до його укладення.
Під час воєнного стану рекомендуємо звернути особливу увагу на строк дії договору. До прикладу, в цей особливий період можуть змінюватися на ринку ціни на послуги, строки поставок товарів, тощо. ОСББ слід поміркувати над тим, який строк дії договору міг би бути оптимальним. Приміром, чи договір буде укладено лише на період дії воєнного стану (передбачаючи можливість його продовження у разі продовження строку воєнного стану), чи договір буде укладено на більш тривалий період.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
Підписання договору.
Як уже йшлося вище, перед підписанням договору завжди слід перевіряти повноваження сторін. Якщо уповноважена на підписання договору особа діє на підставі статуту чи довіреності, обов‘язково слід ознайомитися з цими документами.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Під час підписання договору слід переконатися, чи дійсно уповноважена особа має право діяти на підставі статуту чи на підставі довіреності.
Особливо актуальною на сьогодні є можливість укладення договору з використанням електронного підпису. Така можливість передбачена діючим законодавством України та передбачає укладення договору з використанням електронного підпису.
Електронну форму документа передбачено Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV, Законом України «Про електронні довірчі послуги» від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII, Законом України «Про електронну комерцію» від 03 вересня 2015 року № 675-VIII, Цивільним кодекс України та іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, згідно ст. 205 Цивільного кодексу України, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі, сторони мають право самостійно обирати форму правочину.
ВАЖЛИВО! Договір, укладений за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем за згодою обох сторін вважається укладеним в письмовій формі (ст. 639 Цивільного кодексу України).
Особливості виконання договору.
Актуальним під час дії воєнного стану залишається питання виконання договірних зобов’язань. Нагадуємо, що згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов’язковим для виконання сторонами. Як бачимо згідно законодавства сторони зобов‘язані виконувати умови договору, однак що робити, якщо неможливо виконати договірні зобов’язання внаслідок обставин, які виникли під час воєнного стану?
Згідно ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
Обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) – це надзвичайні та невідворотні обставини, настання яких призвело до об’єктивної неможливості виконати зобов’язання. При цьому закон звільняє від відповідальності за порушення зобов’язань, якщо воно стало саме наслідком форс-мажору.
Запровадження правового режиму воєнного стану не може вказувати на наявність форс-мажорних обставин, необхідно встановити, чи його запровадження безпосередньо спричинило неможливість виконати те чи інше договірне зобов’язання. Тобто сторона зобов’язання, яка його не виконує, повинна довести, що в кожному окремому випадку саме ті чи інші конкретні обставини мали непереборний характер.
Торгово-промислова палата України у листі від 28.02.2022 за № 2024/02.0-7.1., засвідчила, що військова агресія Російської Федерації проти України є форс-мажорними обставинами, однак необхідно розуміти, що це не означає автоматичне припинення виконання будь-яких договірних зобов’язань.
Військова агресія як обставина непереборної сили звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов’язаних із нею обставин особа не може виконати свої зобов’язання (наприклад, внаслідок бойових дій зруйновано майно, товар, рухому техніку тощо).
ВАЖЛИВО! Наявність форс-мажорних обставин передбачає не звільнення від виконання зобов’язання, а лише звільнення від відповідальності за його невиконання. Зобов’язання повинно бути виконаним після припинення дії форс-мажорних обставин.
Сторона, яка порушила свої зобов’язання в період дії форс-мажорних обставин, має право звертатися до Торгово-промислової Палати України та уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат за отриманням відповідного Сертифікату про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), за кожним зобов’язанням окремо. У разі неможливості такого звернення до Торгово-промислової Палати України, можна роздрукувати завантажений із її офіційного сайту лист: https://ucci.org.ua/uploads/files/621cba543cda9382669631.pdf та долучити його до повідомлення про форс-мажорні обставини, які унеможливили виконання договірних зобов’язань у встановлений термін. Це варто зробити для обґрунтування перенесення строків виконання зобов’язань та вирішення спірних питань без конфліктів.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Рекомендуємо правлінню ОСББ під час укладення того чи іншого договору перевірити, чи є в такому договорі розділ про форс-мажорні обставини та визначити, чи є порядок та наслідки застосування таких форс-мажорних обставин до такого договору.
Якщо ж будинок ОСББ знаходиться в районі ведення активних бойових дій і ситуація не дозволяє виконувати умови договору, слід визначити, які саме докази засвідчують неможливість виконання договірного зобов’язання. Це можуть бути активні бойові дії на території міст чи населених пунктів, де розташовані будинки, пошкодження самого будинку, спільного майна співвласників та інші обставини непереборної сили, які не дозволяють об’єднанню належним чином виконувати свої зобов’язання.
Також потрібно звернути увагу на те, чи існує строк, коли об’єднання могло би виконати свої зобов’язання, якщо їх неможливо виконати сьогодні чи завтра, але їх можна буде виконати за тиждень, чи за місяць, усунувши певні обставини та відновивши свою ефективну роботу.
ВАЖЛИВО! Якщо існують обставини, які відтерміновують виконання певних зобов’язань, пам’ятайте: завжди можна спільно вирішити, як діяти задля збереження партнерських відносин та забезпечення надання будинку якісних послуг.
Інструкцію підготував юрист та волонтер Андрій Бурий, спеціально для upravbud.info
